Report Giuridico n. 29 - 2018

Report Giuridico n. 29 - 2018

01/07/2018

Report Giuridico n. 29 - 2018

JURIS MIND – Audio Lezioni di Diritto su mp3 – www.jurismind.it

 

"Report Giuridico"  02/07/2018, pubblicato da jurismind.it,



DIRITTO CIVILE

LA NOTIFICA AL CODIFENSORE E’ VALIDA: anche se è stato nominato un nuovo avvocato. Così ha stabilito la Corte di Cassazione, con sentenza n. 15219/2018. In particolare, i supremi giudici hanno concluso che è da ritenersi valida la notifica fatta al “vecchio” difensore anche se la parte, nel corso del giudizio ha proceduto alla nomina di un nuovo legale presso cui ha eletto domicilio. La Corte ha precisato che la nomina di un secondo procuratore, di per sé non è sufficiente a far presumere che essa sia stata fatta in sostituzione del precedente, salvo che ciò non risulti in modo chiaro ed univoco. Viene in rilievo, in proposito, l’istituto del mandato disgiuntivo di cui all’art. 1716, secondo comma del c.c., secondo il quale, se non è disposto diversamente, si presume che i mandatari possano agire disgiuntamente nell’interesse del cliente.

IL FONDO PATRIMONIALE NON REGGE DI FRONTE AL FISCO: la CTR del Lazio (Sent. 659/18) si accoda a diverse sentenze della Cassazione, mediante le quali si è abbattuto il diaframma di protezione patrimoniale, che diversi contribuenti, mediante la costituzione del fondo patrimoniale, speravano di erigere nei confronti del fisco. Alla fin fine per i giudici anche le imposte sono debiti "contratti" per i bisogni della famiglia, se i redditi che colpiscono sono guadagnati a tale scopo. In buona sostanza se apro la partita Iva perché io e la mia famiglia dobbiamo vivere non c'è scampo, anche le conseguenti "tasse" soddisfano finalisticamente gli stessi bisogni, con tanti saluti al fondo patrimoniale ed ai suoi  sostenitori.

MATRIMONI GAY – GIURISDIZIONE AL GIUDICE CIVILE: lo stabilisce, ovviamente, la Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza n. 16957/18, la quale ha ad oggetto la sentenza del Consiglio di Stato che aveva respinto il ricorso di due donne contro l’annullamento, da parte del Viminale, dell’atto di matrimonio, contratto a Barcellona, e trascritto a Roma. Secondo la Cassazione il giudice amministrativo può conoscere solo incidentalmente di situazioni soggettive della persona afferenti il proprio status, ma non può spingersi sino a sindacare, come invece avvenuto nel caso di specie, la validità o meno, per l’ordinamento giuridico italiano, del matrimonio fra persone dello stesso sesso. Si tratta, giustamente, di una materia afferente i diritti della persona e che come tale deve essere riservata alla giudice ordinario.


DIRITTO PENALE E DI PROCEDURA PENALE

I SOLDI SONO TUTTI UGUALI: ce lo fa capire la Cassazione, che con la sentenza n. 29248/2018 giunge a concludere che i soldi giacenti sul conto corrente dell'indagato, per un reato di appropriazione indebita, anche se non si prova che derivino direttamente dall'ipotetico reato, sono sempre sequestrabili direttamente. Cosa diversa, invece, è, per i giudici, la situazione relativa al sequestro per equivalente: qua, in mancanza di un nesso diretto col profitto del reato, si sequestra qualcosa d'altro, più o meno dello stesso valore. Secondo i giudici tale ultimo sequestro ha una funzione sanzionatoria, con buona pace, aggiungiamo noi, del famoso principio del "ne bis in idem".


DIRITTO COMMERCIALE

BANCHE RESPONSABILI SE PRESTANO SOLDI A CHI NON LI MERITA: la Cassazione, con sentenza n. 11695/18, contribuisce al clima di chiusura bancaria nei confronti del credito (credit crunch) stabilendo che i terzi incolpevoli possono agire nei suoi confronti per farsi risarcire il danno subito in conseguenza del dissesto finanziario subito dall'azienda finanziata, il cui stato di decozione, in qualche modo, sia stato anacquato dalle risorse finanziarie avute dall'istituto di credito, non sufficientemente attento nell'istruttoria di affidamento.

DIRITTO TRIBUTARIO

PER LA CORTE COSTITUZIONALE NELLA RISCOSSIONE ESATTORIALE E’ SEMPRE AMMESSA L’OPPOSIZIONE EX ART. 615 c.p.c.: importantissima sentenza della Corte Costituzionale, (n. 114/2018), mediante la quale sancisce l’illegittimità dell’art. 57 del DPR 602/73, nella parte in cui prevede, nell’ambito della riscossione coattiva esattoriale, l’impossibilità di presentare opposizione all’esecuzione avanti il giudice ordinario, ex art. 615 c.p.c. In buona sostanza, prima della sentenza della Corte, una volta che il giudice tributario avesse conosciuto della vertenza fiscale, o questa si fosse consolidata a danno del contribuente per mancata opposizione, era preclusa la possibilità per quest’ultimo, a fronte del pignoramento intentato da Agenzia Riscossione, di presentare opposizione all’esecuzione, salvo si trattasse di eccepire l’impignorabilità dello stipendio o della pensione, oppure dell’immobile destinato ad abitazione, sussistendone le condizioni, (art. 72 ter DPR 602/73). Si pensi al caso in cui, ad esempio, la somma non fosse dovuta per altri motivi. La Corte Costituzionale pone, giustamente, rimedio a tale vulnus ammettendo, ora, la possibilità di entrare nel merito della vicenda riscossiva, mediante il ricorso all’opposizione all’esecuzione e non più solo all’opposizione agli atti esecutivi, ex art. 617 c.p.c., aventi questi solo ad oggetto le ristrette ipotesi di regolarità formale degli atti medesimi. I valori posti al centro della decisione della Corte Costituzionale sono quelli recati dall’art. 24 Cost,. (diritto di difesa in giudizio), e 113 Cost. (tutela de diritti nei confronti della pubblica amministrazione).

PER LE SANZIONI TRIBUTARIE NON OPERA IL FAVOR REI: rigida presa di posizione della Corte di Cassazione, che con ordinanza n. 16625/2018 giunge ad escludere in ambito tributario l’applicazione generalizzata del principio del favor rei. Infatti, secondo i supermi giudici, non possono essere applicate in senso retroattivo le più miti disposizioni sanzionatorie introdotte con D.lgs 158/2015. La vicenda riguarda il caso di un accertamento da redditometro, a fronte del quale, in tutti i gradi del giudizio il contribuente, invano, si era limitato a richiedere la revisione delle sanzioni, senza però, nel merito, fornire alcuna prova a proprio favore tesa a contestare il maggior reddito attribuitogli dall’Ufficio. La tesi della Cassazione è criticabile per i seguenti motivi: in capo all’Amministrazione Finanziaria coesistono due poteri distinti, uno afferisce alla determinazione del maggior imponibile, e quindi alla potestà impositiva, l’altro, attiene, invece, alla potestà sanzionatoria, e cioè al potere di irrogare sanzioni. Se questo è lo scenario di riferimento non si vede, obbiettivamente, quale valida ragione possa sostenere la tesi di applicazione di una sanzione più severe, ora abrogata, solo perché il contribuente non è in grado di provare il minore reddito. Infatti, le doglianze processuali in tema di sanzioni formano oggetto di uno specifico petitum a fronte del quale non può certo negarsi l’applicazione generale del principio, che potremmo definire generali, del favor rei, soprattutto dopo la riforma in senso penalistico delle sanzioni amministrative tributarie, operata con i decreti del 1997.

IL FONDO PATRIMONIALE NON REGGE DI FRONTE AL FISCO: la CTR del Lazio (Sent. 659/18) si accoda a diverse sentenze della Cassazione, mediante le quali si è abbattuto il diaframma di protezione patrimoniale, che diversi contribuenti, mediante la costituzione del fondo patrimoniale, speravano di erigere nei confronti del fisco. Alla fin fine per i giudici anche le imposte sono debiti "contratti" per i bisogni della famiglia, se i redditi che colpiscono sono guadagnati a tale scopo. In buona sostanza se apro la partita Iva perché io e la mia famiglia dobbiamo vivere non c'è scampo, anche le conseguenti "tasse" soddisfano finalisticamente gli stessi bisogni, con tanti saluti al fondo patrimoniale ed ai suoi  sostenitori.

LO SPLIT PAYMENT CONTRASTA CON LE DIRETTIVE IVA? A ben vedere, non permettere la detrazione Iva acquisti da quella relativa alle fatture emesse nei confronti della pubblica amministrazione, mandando i contribuenti a credito, (cioè in esposizione finanziaria a favore dello stato), non ha alcuna accettabile giustificazione giuridica, se non finanziare, appunto, le casse dello Stato. Questo meccanismo, però, andrebbe ben indagato, nella sua legittimità, sotto il profilo dell'eventuale violazione delle direttive Iva Ue.

OPERAZIONI INESISTENTI – NON BASTA LA BUONA FEDE: secondo la Corte di Giustizia Europea, Cause C-459/17 e C-460/17, promosse dal Consiglio di Stato francese, la buona fede del cessionario non è sufficiente al fine di permettergli la detrazione dell’IVA recata da fatture relative ad operazioni inesistenti. In buona sostanza, l’effettività dell’operazione IVA è un requisito essenziale e basilare per il sorgere del diritto alla detrazione, a nulla valendo l’effettiva buona fede del cessionario. Per dare un contenuto concreto alla fattispecie, potremmo immaginare i servizi prestati da una Holding capogruppo a società figlie, quali attività di coordinamento e regia, ecc. Tali operazioni potrebbero essere fittizie senza che la società partecipata ne abbia consapevolezza.

 


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Il report è curato da Mauro Franchi

Avvocato Tributarista e Commercialista in Parma


Per chiarimenti puoi scrivere a: avv.franchi@studiomaurofranchi.it

tel. 0521942594

Skype: mauro.franchi6 


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